聪明的小三如何要分手费,“小三”分手费与吴大叔“拔X无情”，民法如何看？

本文作者：法典看官

序语

最近，国民大叔吴秀波的好人设定崩溃了。如果说吃瓜大佬对郎咸平的“白睡”小三对赚钱神的操纵，多少有些拜祭和得意忘形的话，那吴大叔就是用“分手费”敲诈小三来要挟的神，却被说成是全民讨伐的“渣男” 后期“小三”穷奢极欲和狮子开口的逆转剧被曝光，但似乎很难得到舆论的理解。

敏感的律师不失时机地消费了吴叔叔的手。 “谈论分手费用而不请律师的代价是坐牢”等微推广为流传。更多专业评论也聚焦于小三是否构成敲诈罪。

本文借瓜献佛，引出“小三”民事权益相关话题——

“小三”不坐牢就算好了

还有民事权益需要保护？

说的没错！

保护“小三”的民事权益，不仅是当事人的牢狱之灾能否免除，有时也是为了保护社会底层。这个逻辑怎么成立？请听我说一下。

本期话题：小三分手费，民法如何看？

邪恶的“小三”值得保护吗？

关于“小三”，百度百科的定义是“插入已婚家庭的第三者”，表述如下。小美是一个在网络上流行的词，是对第三者的蔑称。

这个定义没有区分第三方的主观感受。在现实中，不知不觉中被动卷入三角关系的情况屡见不鲜。

上一种情况：

与男朋友同居怀孕的24岁女子小张，本想和他结婚，却发现自己已经有妻子和孩子，不能人工流产，以侵犯贞操权为由受审。东莞法院审结该案时，本着人格尊严不受侵犯的精神，认为男子以诈骗侵犯女子贞操权属于人身损害赔偿性质，判决支付张某精神损害抚慰金2万元。

在本案中，张某只是“小三”合一，舆论显然不认为她是“狐狸精”，相反，她是无辜的受害者。最终，法院也支持她获得了精神损害赔偿金。

那么，对于积极涉足他人家庭的第三者呢？再来看看另一种情况：

四川省泸州市的黄某与妻子蒋某结婚多年未生育，黄某与张某相识并同住。黄某罹患晚期肝癌后，张某一直作为妻子守在黄某的床边。老黄在居留期间立下遗嘱，将自己一半的财产遗赠给小张。黄某的妻子蒋某拒绝执行遗嘱，称张某请求法院执行。法院经审理认为，黄某将遗产“赠送”给第三方违反公序良俗，驳回了张某的诉讼请求。

法院的这一判决大致符合社会预期，——绝不可便宜“狐狸精”。但是，这个判决引起了法学界的不满。例如，中国人民大学教授杨立新在当时《检察日报》年执笔，指出黄某遗赠给第三方是行使私权，并指责法院以“道德”损害法律尊严。一些舆论对重情重义的张某也表示同情。

回到吴秀波这个“瓜”。舆论认为“男人和女人都不是好鸟”，但有一个声音(如央视记者王志文)表示，男人做错了事，自愿给女人补偿也是道义上的责任。

司法判决、法学界和舆论在小学3年级的“分手费”问题上，似乎暂时难以达成统一。法律的规定不明确吗？社会的现实太复杂了吗？还是有什么被无视的理由？

对“小三”索要分手费

民法到底持什么态度？

吴秀波夫妇坑小三运用的法律武器——诈骗恐吓罪是什么？《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人采用胁迫或者胁迫的方法，强迫公私财物的行为。

很多人过分夸大了民刑的分野，其实两者的关系比一般人想象的要密切。

关于本罪，理解非法占有的目的很重要。索取“分手费”，无论是否采用胁迫手段，只要有相应金额的合法民事请求权，均不得敲诈。

这里的“合法”必须作广义的理解。分手费虽然缺乏完全效力，但符合一般社会道德认知(如自然借款)，行为人主观上是自己正当催债，不存在非法占有金钱的目的，同样不构成敲诈。

以情况1为例。 “小三”在不知道自己是小三的情况下，根据所享有的精神损害法定

请求权，有关“分手费”的权利基础是明确的。遗憾的是，我国司法实践所支持的精神抚慰金通常很低，与社会预期还是有较大差距。此时分手费的索要数额即使超出法定，只要在社会的一般认知范围内，也不宜认定为敲诈勒索。

对于主观明知的“小三”，司法实践则倾向于不予支持其权利诉求。在第二个案例中，男方以遗赠方式给予的“分手费”，法院即认为违背了公序良俗。

继续引用最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官的观点：“……基于其他非法关系产生的非法债务而形成的欠条……如，某人“包二奶”，通过出具欠条的方式，向对方承诺会补偿其青春损失费……类似的此种债务违背社会主义道德，当事人企图通过欠条的形式使其合法化。”

《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定则更为直接明确：存在以下情形之一的，应认定为违背社会公序良俗，当事人因此签订的民间借贷合同应认定为无效：（一）因非婚同居、不正当两性关系等产生的“青春损失费”、“分手费”、“精神损失费”等有损公序良俗行为所形成的债务……

可见，按现存司法惯例，主观明知的“小三”索要分手费，大多会因违背公序良俗得不到法律的支持，甚至不具有起码的道德基础。稍有不慎（如出言相胁），就会跌入敲诈勒索的“陷阱”。吴秀波团队正是利用了司法实践中的大“BUG”，达到了后发制人的目的。

他山之石可以攻玉。我们再来看看外国的同行是怎么处理类似问题的。

德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷登过类似于泸州二奶案的一个案例。在该案中，被继承人将个人财产独立给予了他的情妇，最高法院在判词中指出：

“关键的问题不在于对某个人的行为进行评判，并对不道德的行为进行制裁，而在于判决某项法律行为是否违背了善良风俗……如果立遗嘱的目的旨在满足自己性欲或加强两性关系的继续，则是违背道德的……如果是为情妇提供生活保障，则通常是有效的。”

转换成容易理解的语言，德国法院在衡量是否支持“分手费”的时候，没有简单基于“包二奶”一个行为，就一刀切地否定所有相关的法律行为，而是具体看合同和承诺有没有违反社会公德的因素。

怎么判断？

一是看内容，以性行为作为交易内容，通常违背公德。“分手费”的内容是金钱给付，金钱给付是中性的，一般不存在背德因素。

二是看动机和意图，判断这种给付是用来满足不正当性行为的需求，还是其它道德上可予理解的动机。

三是看后果，虽然意图良好，但导致他人权益损害等不可忍受的后果，也属于违反公序良俗。例如，夫妻双方约定，男方不得与任何异性同事共同出差，否则即予离婚且净身出户。女方担心男方出轨的情绪可以理解，但因此限制了男方的自由，违背了婚姻的道德本质。

德国法院推崇的做法是具体问题具体分析。

这一点，中国法院能否借鉴呢？

分手费：道德与法律

傻傻分不清

德沃金在其传世之作《法律帝国》一书中指出，理想的法律，能够提供关于公平和正义的“唯一的正确答案”。在“法律帝国”中，法律适用的前提是法律解释，法官、律师和法学教师都是法律解释共同体的一份子。

从各方面对待“分手费”的态度来看，解释共同体在中国似乎根本不存在。法院一如既往地坚持自己的“权威”，不少专家学者一如既往地表示拒绝接受。

所幸之事，吃瓜群众不再一如既往地吃瓜了。舆论消费吴秀波的背后，部分反映了人民群众对当前裁判逻辑的不满。男人，女人，难得站在了统一战线。大家共同的疑问是——“分手费”，凭为什么不该给！？

作者在这里先替法官们挡上几箭：

1、支持“分手费”就是藐视法律和公德？

《民法总则》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但什么叫违背公序良俗？关于分手费，目前执行的，无非是多年来形成的惯例和内部指导意见。公序良俗所反映的道德观念是不断与时俱进的。一刀切的做法，等于机械贴标签，难以兼顾不同道德观，几成必然。

2、支持分手费等于鼓励男人找“小三”？

答案是不会。“分手费”对男方而言是自愿承诺的义务，数额通常不菲。不给分手费，“渣男”岂非求之不得，更激发其出轨热情？

3、支持分手费等于损害合法配偶的财产权？

涉及配偶共有财产部分，男方独立处置，显属无权处分。当事人有异议时，司法应予干预。但并非所有案件都是如此。在可以明确区分共有财产和个人财产或者分割共有财产的情况下，分手费给付与配偶财产权益无关。

4、支持分手费等于肯定“出轨”？

公序良俗是最低道德标准，它的法律角色是道德秩序的消极守护者。只有当“分手费”破坏了道德底线，例如直接破坏了家庭秩序，才会被纳入否定评价。支持“分手费”令第三者得利，于普通人道德情感而言，可能会引起不适，但维持朴素道德情感并不是法律要守护的底线，它只能交由道德法庭调节。换句话说，支付分手费也可以是法律不作干预的“良俗”。毕竟，破坏家庭秩序的是出轨行为，而不是支付“分手费”。

5、支持分手费必然违背社会主义道德？

破坏家庭秩序，影响家庭和谐，通常被认为是不支持分手费的重要理由。但是，社会主义道德的外延显然不止于此。男方出于感激女方的临终照顾而遗赠其“分手费”，实属人之常情，难言背德。假设女方留有男方子嗣，则涉及基本人权保障，否定男方基于非婚生子女生活保障而留下“分手费”的正当性，更是缺德。

一一击碎各色挡箭牌，不难发现，正确适用“违反公序良俗的民事法律行为无效”这一条，不能只是简单的诉诸道德情感，还要求具备过硬的司法技艺。这需要搞清楚几件事情：

第一，要搞清楚违反公序良俗的效力评价对象，它是指具体的合同等法律行为，而不是包二奶、和婚外情等违反社会道德的事实行为。在包二奶、婚外情等事实行为基础上而自愿支付的“分手费”，不一定违反公序良俗。

第二，要搞清楚公序良俗所在的道德底线在哪里，即衡量评价对象的“可耻程度”。市场化性行为、婚外情虽极度可耻，由此衍生的一些行为道德上可能有瑕疵，却不当然无效。例如，卖淫嫖娼的嫖资支付是无效的，明知其经营内容仍为娼妓馆提供保洁服务也不道德，但不影响服务款的支付请求。

第三，要搞清楚法律行为违反公序良俗的核心要点在哪里，以平衡不同类别的底线道德诉求。社会诚信与家庭和谐同是核心价值观，在同一案件中可能会出现道德诉求的冲突。例如支持了小三的分手费，有可能会影响家庭和谐，否定分手费也可能会影响社会诚信。两种价值没有高低之分，这就要求法律工作者从行为的动机、内容和后果各方面综合衡量，作出两害相权取其轻的选择。

当然，我们无须由任何外国人告诉自己，中国人的公序良俗具体保护哪些内容，但借鉴别人处理法律和道德关系的分析方法，是十分必要的。执法杖却傻傻分不清道德和法律，不仅难以服众，遑论弘扬社会主义道德。

两性同居缘何躺枪？！

通过公序良俗进入法律秩序的那部分道德，可称之为“法情感”。正如前言，法情感的变化有时代性和本土性。伴随着改革开放四十年所带来的变化，我们社会的经济和文化生活也日益多元。

曾经被视为禁忌的非婚性行为，在年青一代早就失去了道德法则的绝对约束力。司法政策中，两性同居一度被贬低为“非法同居”，而现今已以“非婚同居”这种中性词来描述。

对于立法者和司法机关来说，提取现代社会价值观的最大公约数，正变得越来越难。任何一刀切和贴标签的做法，都可能会挫伤相当部分良好公民的法情感。

不知出于何种考虑，四川省高级人民法院指导文件，不仅将“非婚同居”与“不正当两性关系”相提并论，更直接把关系续存期间当事人自行约定财产分配的行为定性为“有损公序良俗行为所形成的债务”。同样令人感到不解的是，制定者依据的到底是哪国的“公序良俗”。

首先肯定不是浪漫的法兰西。1999年，《法国民法典》人法卷第12篇增设了民事伴侣契约与非婚同居的规定。按照规定，民事伴侣契约是指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。民事伴侣契约需要登记生效。未登记的同居也是一种伴侣式结合，以稳定、持续的共同生活为特征。也就是说，法国人有婚姻、民事伴侣契约、同居三种关于性生活的选择。

其次也不是世俗的美利坚。针对美国的非传统家庭占主流（近百分之七十）的社会现实，1997年以来，美国越来越多的城市陆续制定了类似的“同居伴侣关系法令”，对非婚同居者给予必要的保护。

在中国，“事实婚姻”制度被废除后，农村大量存在的非登记婚姻，实际就是一种“非婚同居”。城市中，同居不登记，或离婚不再婚只同居，已经成为比较时髦的选择。按照四川高院文件的规定，这些统统属于“有损公序良俗”的行为。不得不说，这一霸气规定，真的令有过同居“黑历史”的躺枪群众受到一万点以上的伤害。

文件发布的年份是2016年，这清楚无误地告诉我们，它大概率仍然是目前有效的指导文件。不禁想起托克维尔在《论美国的民主》一书中的一段话：“他们往往穿着古代的戏装，却在现代社会舞台上表演，像坟墓中的幽灵突然出现在光天化日之下……”。

今夕是何年呐！

展望：走向人性化的民法

和更贴近民事生活的刑法

当下司法实践对于“分手费”的处理，总体过于严苛。它没有正确运用技术理性并及时跟踪社会现实变化，良好接驳法律和道德的通道。法教义学其实已经为法官和律师的实务操作提供了必要的理论资源。

李永军教授在《论不法原因给付的制度构造》一文中提出用“自然之债”理论解决小三的“分手费”问题，可资参考。据说最高人民法院在《婚姻法司法解释（三）》征求意见稿中，试图运用自然之债理论来解决小三分手费的正当性问题，后因反对意见较大而未果。

作者注意到，在众多吴秀波夫妇坑小三的评论中，腾讯《大家》推出的《吴秀波夫妻双双坑小三，法律不该支持》一文，也沿用了这一思路。

理论上的自然之债，是指产生于道德观念但不具有法定义务、不能被法律强制执行的债务。自然之债的特征，一是产生于“公道”的观念，二是不能诉诸诉讼保护，三是若债务人自愿履行，则不予支持返还。把小三的分手费纳入其中，固然有助于解决分手费的道德困境，并大大降低小三在索要“分手费”面临的刑事风险。

但是，这样处理其实还不够精细。

首先，有的分手费，并不违反公序良俗，效力具有完备性，是真正的民事债，降格为自然债，有损其法律效力。