文/朱伟
江苏省如东县人民检察院
文/顾晓丹
江苏省如东县人民法院
一.基本案件
小张认识小李并建立了恋爱关系，过着同居生活。 小李怀孕后，小张知道后，想要求小李中止怀孕。 为了处理感情上的事情，张某和李某两人“与当事人张某女方协商分手，男方要求女方流产，并给予女方1万元赔偿，结束纠纷，然后不得寻找男子、干扰男子生活、言语和名誉上的攻击” 张先生在合同签订日付给李先生7万元。 达成协议后，李先生接受了流产手术。 随后，张某向法院提起诉讼，要求返还李女士给付的7万元，理由是分手协议以终止妊娠为条件，有违公序良俗。
二.分歧
本案的分手协议是女方约定终止妊娠，并以此作为支付金钱的依据，对于这种涉及人身关系的分手协议，其效力到底如何认定？ 审判实践有三种不同的观点。
第一种观点认为，在私法领域“法无禁止即自由”，民法尊重当事人的意思自治。 当事人自愿签订的分手忠诚协议具有法律效力，法律应当承认并赋予强制执行力。 本案分手协议是基于当事人自愿签订的，不违反法律禁止性规定，女方自愿中止妊娠也不违反公序良俗。 因此，案件关于分手的协议是有效的。
第二种观点认为，人身关系分手协议未受合同相关法律调整，应当否定其“自治”效力。 以损害人身权为给付义务条件的协议违反公序良俗，应当依法认定无效。
第三种观点认为，涉及人身关系的分手协议体现为一种非纯粹的道德义务，并不完全为公序良俗所调整，但也不具有法律约束力。 从本案协议内容来看，约定给付的15万元，多体现在通过给付金钱治愈李先生怀孕流产后的痛苦，这一约定并不违背公序良俗，多体现在道德义务和要求上。 协议中关于双方结束纠纷、互不干涉的承诺，也具有明显的道德属性，其履行依赖于协议双方的自觉性。
三.评估意见
笔者同意第三种观点，理由如下。
首先，关于人身关系的分手协议具有伦理、情感等特殊属性，不具有合同法律关系所需的对等权利义务关系。 其实质更像是身份协议而不是财产协议，不能完全根据合同的法律关系认定其效力，这种协议需要当事人意思自治的限制。 第一个观点的考虑不合适。
其次，第二种观点完全将人身关系分手协议定义为由伦理道德、善良风俗调节，该观点忽视了当事人的自由意思表示和民事主体所享有的请求权。 也就是说，如果张先生已经给付7万元，一旦认定协议无效，必然会产生返还7万元的法律后果，这一认定变相支持了张先生违反诚信原则的诉求。 但是，如果李先生中止妊娠的实际情况无法向缔结协定的方向发展，就有可能引起道德风险。
无论是第一种观点还是第二种观点，都要在法律债务的范围内探讨分手协议的效力，支持分手协议有效的话法院产生强制执行力，无效的话就得不到法院的支持。 产生上述理论和实务的困境，是由于固定的“法律借款”的想法。 一般来说，人们评价法律行为效力是从“法律债务”的角度来评价的。 有效法律行为使法律债务发生效力，基于有效法律行为的请求权得到法院支持。 无效的法律行为不能产生法律债务的效力，只能依照无效法律行为的规定进行善后处理。 只有抛弃“法定的债务”的固定观念，才能在法律和道德之间寻求解决问题的平衡。
四.效力认定分析
在现实生活中，越来越多的情侣在分手时通过签订“分手协议”来处理感情纠葛、清算经济账，“分手协议”的内容往往既涉及财产的处置，也涉及道德义务的履行。 只涉及财产分割的“分手协议”，实质等同于同居期间出售财产，只要符合双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定和公序良俗，一般合法有效。 对涉及人身关系的告别协议，法律不禁止签订此类协议，但不赋予此类协议强制执行力，应当由协议当事人本着诚信原则自愿履行。 此类协议，协议各方自愿履行协议内容，承担相应违约后果的，在支付金钱或者转让财产后，不得试图要求返还。 合同当事人不履行合同内容的，对方也不能行使请求权要求违约责任，法院也不能使用强制力强制履行。 这样判断理由如下：
一、司法在处理两性关系上应该谦虚。 两性关系包括复杂的情感性和人身性因素，法律不能干预得太强烈。 两性关系具有一定的隐私性，如果法律不能验证签订协议时的具体状态和此后私生活的发展，就很难判断是非，也就无法有效解决纠纷。 基于司法遏制性原则，法律适用要与现实生活相协调，在强调合法的同时，要合情合理并重，司法机关在审判活动中要保持足够的谨慎、自制、谦虚。 法治社会的建立并不意味着法律可以调节一切社会关系和社会活动，道德约束在维护社会秩序方面仍然起着很大的作用。 为了解决男女双方分手后的纠纷，自愿对人身关系作出一定约定的，法律没有理由过度干涉。 然而，司法机关仍然可以进行低强度干预，即通过履行分开的协议维持义务状态。 这种低强度的司法干预恰如其分。
二、合同内容法定与当事人意思自治并重。 私法自治是贯彻民法的核心，民法充分尊重当事人的意思表示，但意思自治在身份关系领域存在局限性。 基于伦理道德签订的人身关系分手协议，只要其内容不违反法律规定，不违反公序良俗，协议内容就是当事人意思自治的体现。 自愿履行后，当事人履行的给付行为并不是对方不当得利的，其承受力和保力也是基于社会伦理道德的。 此时，如果当事人反悔想要取回给付，法律必须发挥其重要作用，阻止反悔行为。
三、填补法律方法上的差距。 因涉及人身关系的分手协议而产生的“债务”，从一开始就没有法定责任，是通过道德评价和社会义务产生的。 认定通过良心、公平、正义调整债务的履行，受到伦理道德的调整。 另外，与不具有完全道德义务的受领力、担保力不同，可以填补法定债务的缺口，也给了因缺乏要件而被排斥在法律保护范围之外的债务一些空间。 不局限于法律债务范围，简单判定“有效”或“无效”，可以消除司法实践中对承认分手协议效力的困境。
法律不是评价一切是非的基准线。 分手协议主要是通过解除“情侣”这一特定身份关系引起的。 如果协议涉及人身关系，要更多地通过道德、伦理、情感来解决，法律过度干涉也不能促进纠纷解决。
综上所述，当事人李先生基于对张某约定的信任，选择在协议签订后终止妊娠，身心伤害是客观存在的事实，在双方协议签订时之前无法回转。 本案的“分手协议”不属于法律整治范畴，已给付的7万元、尚未给付的8万元分手费，均不具备法律意义上的强制执行力。 法院据此裁定驳回原告张某的起诉。
【来源：江苏省检察院_清风苑】
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