在民法典生效之前，出轨行为不能获得赔偿，最大的障碍是没有相关法条的约定。 民法典生效后，增加第五条中的“其他重大过失”，是否意味着出轨损害赔偿得到支持？ 离婚后，如果在婚姻存续期间发现对方有外遇，可以要求精神损害赔偿吗？
01
赔偿还是不赔偿？
《民法典》第一百九十一条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权要求赔偿损失：
(一)重婚；
(二)与他人同居
(三)实施家庭暴力
(四)虐待、遗弃家庭成员
(五)有其他重大过失。
这意味着为婚内外遇的赔偿提供了理论依据。
02
到底怎么赔偿？
我们先来看以下三个案例。
案件一：
被告人罗某和欧某在婚姻存续期间涉嫌原告与婚外异性不正当关系存在矛盾，2021年8月开始分居，2021年12月分居后，被告和多名异性通过微信平台发送模糊信息。
为此，原告的诉讼请求因被告多次婚外恋过失行为，要求被告赔偿原告80000元。
法院声称，被告分居后与出轨对象发出了暧昧信息，但分居并不意味着感情破裂，被告的行为仍违反夫妻间忠诚义务的要求，原告发现被告存在后，双方发生激烈矛盾，最终原告提起离婚诉讼，被告的上述行为存在过错因给原告造成精神损害，原告方要求被告支付精神损害赔偿的正当性，认为本院综合过错情节、双方夫妻感情破裂的原因等酌情确定被告有必要
案件二：
原告程某、被告胡某于2015年3月30日登记结婚，年8月20日，被告生下儿子程逸辰。 2019年5月9日，原被告登记离婚。 经原告委托，浙江迪安法润鉴定技术有限公司于2021年7月21日出具亲子鉴定意见书，排除检测样品WZ21124802为WZ21124803的生物学父亲。 上述事实有原告提交的离婚证明、户口本、收据、出生医学证明、亲子检查意见书，由被告提交的离婚协议书及原、被告在庭审中的陈述证实。
因此，原告要求被告赔偿原告精神损害赔偿抚慰金10万元。
法院认为，夫妻应当相互忠诚，相互尊重。 在夫妻关系存续期间，被告违反夫妻忠实义务，引起原告的错误认识，在抚养程逸辰的同时，这一事实也给原告造成了一定的精神损害。 判决赔偿被告胡某赔偿原告程某精神损害抚慰金30000元。
案件三：
黄某2和黄某1于2019年6月经二审终审判决后离婚。 离婚判决后，黄某1找到黄某2婚外生育的证据，即本案提交的《出生医学证明》、住院病案资料等证据。 为此，对黄某2提起离婚损害赔偿诉讼，要求判决黄某2向黄某1支付离婚损害赔偿金300万元(精神损害赔偿100万元和财产损害赔偿200万元)。
一审法院认为：本案不符合法律规定的单独提起离婚损害赔偿诉讼的条件，不予支持。
黄某1不服一审判决，提出上诉，要求撤销一审判决，裁定将本案发回重审。
二审法院认为：在前款离婚诉讼中，黄某1没有掌握并提供黄某2有过错的证据，也没有就此要求精神损害赔偿，因此黄某2对婚姻关系存续期间的过错行为不承担任何责任； 随后，黄某1发现黄某2婚外恋证据，据此单独起诉请求损害赔偿，黄某1的诉求应当依法支持。 原判以黄某1在前因离婚诉讼中同意离婚为由，驳回黄某1在本案中请求精神损害赔偿金的诉讼，未依法进行。 该处理纵容黄某2的婚外恋行为，未有效保护离婚无过错方的合法权益，医院予以纠正。 综合考虑黄某2的经济状况、其过错行为的时间长短、程度等因素，医院酌定黄某2支付黄某1精神损害赔偿金30万元。
03
京悦说
基于 《民法典》 第一千零九十一条的规定“由下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……(五)有其他重大过失”，认定出轨为上述其他重大过失，判决被告支付一定数额的精神损害赔偿。
那么，如何认定是严重的错误呢？
在上述判例中发现被告的外遇行为各不相同，可概括为以下两点。
1 .婚姻存续期间，夫妻感情未破裂的，与他人发暧昧短信等；
2 .婚姻存续期内生育婚外子女；
上述案例可分为：
1 .婚姻存续期间，发现对方出轨，请求离婚，支付精神损害赔偿金
2 .离婚后发现对方出轨行为，向法院提出离婚损害赔偿。
针对第一种情况：
法院认为，出轨行为严重违反夫妻忠实义务，给婚姻中的无过错人造成感情损害，属于民法典中的“其他严重过错”行为，要求无过错人支付精神损害赔偿金并无不当，出轨人可以酌定向无过错人支付一定金额的精神损害赔偿金
针对第二种情况：
法院认为，由于未掌握离婚时对方有过错的证据，出轨对象对其过错不承担责任，符合单独提起损害赔偿的条件，且出轨行为违反夫妻忠实义务，应当依法请求和支持精神损害赔偿。
无论是在婚姻内发现有外遇行为，还是离婚后发现有外遇行为，无过错方均可要求精神损害赔偿。 但对于精神损害赔偿金的数额，目前没有明确的法律规定，综合上述案例，法院多结合出轨方的经济状况、其过失行为的时间长短、程度、夫妻感情破裂原因等因素进行裁量。 但从法院在判例中判定的赔偿金额来看，远不如当事人的预期，可见对婚内外遇请求的精神损失赔偿不应抱太高的期望。