案例：小陈和小张结婚后，小张失踪了将近两年。 其间，张女士做了变性手术，重新办理了女性身份证，并与另一名男子结婚。 张先生变性与他人结婚的行为是否构成重婚罪？ 笔者在这篇文章中谈一些不好的知识。
一.重婚罪构成概要
(一)重婚罪罪名分析
重婚罪是指根据我国《刑法》第258条的规定，“有配偶重婚或者知道他人有配偶而结婚的”的行为。 重婚罪的主体是现有配偶，客体是我国的一夫一妻制度。 根据我国刑法规定，重婚罪有两种：有配偶与他人结婚的行为和明知有配偶而结婚的行为。 后者的行为一般是所谓的“第三方”。 本案的张某不属于这种情况，不讨论。 我认为理解重婚行为的难点在于，应该如何解释“有配偶”。
有配偶被认为是已经与他人建立了法律婚姻关系的所谓法律婚姻。 但一个不容忽视的事实是，社会上存在着不少所谓的事实婚姻，他们通过非法婚姻手续，以夫妻名义公开同居生活，大众也公认他们是夫妻。 事实婚姻是否符合《刑法》第258条规定的“有配偶”的情况？
根据法律婚姻和事实婚姻的组合，两者可以考虑以下4种情况。 一是前后结婚是法律婚姻； 二是前后婚姻事实婚姻；三是前婚是法律婚姻，后婚是事实婚姻四.前婚是事实婚姻，后婚是法律婚姻。 以上四种情况，第一种前后为法律婚姻，无疑符合重婚罪的行为要求。 问题是，后三种情况应该如何定性？
最高人民法院《关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者他人知道有配偶而以夫妻名义同居生活的，应当以重婚罪定罪处罚。 ”在这个解释中，将后婚为事实婚姻的情况纳入重婚罪的范围，但是前婚的情况怎么样呢？ 前婚只能是法律婚吗？ 我认为重婚罪的前婚只是法律婚姻。 所谓“有配偶”是指法律婚姻的情况。 如果没有明确规定前婚是否包括事实婚姻，不将其任意，特别不利于被告人的扩大解释。 否则，任意扩大重婚罪涵盖范围，不符合罪刑法定原则，不利于维护社会关系稳定。 因此，只有前后婚均为法律婚和前婚为法律婚、后婚为事实婚姻的，才能符合重婚罪的行为要件。
(二)重婚罪罪名分析
重婚罪的责任形式是故意的，前提是行为人必须知道自己的行为是重婚行为。 因此，第三人被骗，认为对方没有配偶而结婚的，第三人没有重婚的故意，不构成重婚罪。
二.陈某的自然属性和社会属性变化
张先生变性后，由男变女，自然属性发生了变化，这是毋庸置疑的。 问题是其社会属性是否随着自然属性的变化而变化。
认为张氏自然属性的变化(由男变女)是其社会属性变化的基础事实，而社会属性变化的关键在于张氏向原籍公安机关重新办理了女性身份证。 自然属性的变化是个人的过程，是个人完成生理或心理变化的过程。 而社会属性的变化，是一个更多社会认同的过程，在各种社会认同中，具有法律意义的是国家相关职能部门的认定，本案中是公安机关作出的女性身份证明。 在此，我想对民法中物权行为独立性理论进行类比。 物权行为独立理论认为，双方之间的物权变动，不仅要有让步和共识，而且要有独立的物权行为才能完成。 “债权行为之外，直接变动物权的这种法律行为就是物权行为”，这种类比也许并不恰当，但正如债权行为的发生并不完全符合物权变动，人的自然属性的变化并不必然导致社会属性的变化，而是具有相应职权的国家机器由于张某在户籍公安机关重新办理了女性身份证，真正完成了从“他”到“她”的转换过程。
或许有人认为，张某的社会属性变化不能仅仅局限于公安机关新制作的女性身份证，还应该以能否在一定范围内获得普遍认同为标准。 对此，我不敢苟同。 确实，如上所述，社会属性的变化需要社会同意，如国家职能部门的认定、亲属的同意、生活区其他利益相关者的同意等。 但在这些“同意”中，唯一具有法律意义的是国家职能部门的认定。 经国家机关认定后，即使有人不同意，也不能从规范意义上否定张某的女性身份。
以上结论表明，张氏的社会属性是基于自然属性的变化和向公安机关办理女性身份证的法律事实而变化的。
三、两次婚姻的效力问题
小张的第一次婚姻主要涉及婚姻无效和终止婚姻的问题。
首先看婚姻无效的问题。 小陈和小张的婚姻因为小陈有性癖，从一开始就无效吗？ 也就是说，小张患有的性癖是否属于《婚姻法》第10条所指的“医学上认为不宜结合的疾病”？ 易性癖如果不是“医病不宜结合”，小陈和小张的婚姻就没有无效问题。 如果认为张某的第一次婚姻因为性癖而从一开始就无效，那么这个“无效”当然不是无效而是无效宣告，因此从所给的案件来看，张某的第一次婚姻并没有经过作为权利机关的婚姻登记部门或者人民法院的宣告。 无论从哪个观点来看，最终得出的结论都是一样的，小陈和小张的婚姻从一开始就没有无效的问题。
其次是婚姻结束的问题。 以自然死亡作为婚姻关系的终结是各国法律确认的基本原则。 在一些国家，立法明确规定因夫妻一方死亡而终止婚姻关系。 我国《婚姻法》对此没有明确的规定。 但从我国《民法通则》来看，自然人的自然死亡导致民事主体资格的必然丧失，即婚姻关系中当事人主体资格的丧失，婚姻关系也理所当然地终止。
关于宣告死亡，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第三十七条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系自宣告死亡之日起消灭。 如果宣告死亡被撤销，涉及的婚姻问题可能有两种情况。 原配偶未再婚的，其婚姻自行恢复，不需要办理登记手续。 原配偶再婚的，其婚姻关系不能自行恢复。 现行立法没有考虑变性人婚姻的问题。 那么，变性是否能结束婚姻的问题，自然死亡和死亡宣言哪个更相似呢？ 从宣告死亡的立法原意来看，立法者设立宣告死亡制度的初衷是为了解决失踪者长期杳无音信所导致的相关法律关系不稳定的状况，维护利害关系人的利益而不是失踪者的利益。
自然死亡导致婚姻关系终结的根本原因在于婚姻当事人因死亡而不复存在，即作为有效婚姻当事人所必需的主体资格消失，从而导致婚姻的当然终结。 在我国同性婚姻尚不允许的情况下，婚姻当事人的变性(这里的变性是指通过手术实现变性后，经公安机关认定女性身份证或者可以称为“法律上的变性”)后，作为有效婚姻人所必需的主体资格也随之消失，婚姻在这方面，变性和自然死亡被认为更接近。 两者同样，婚姻当事人的自然属性发生了根本性的变化，丧失了作为有效婚姻人所必须具备的主体资格，婚姻关系自然终止。
综上所述，张先生的变性带来了第一次婚姻的理所当然的终结，张先生的第一次婚姻已经因其变性而理所当然的终结，因此，获得女性身份后张先生的第二次婚姻效果是合法有效的，因此张先生认为不构成重婚罪。
四、张先生的行为是否构成重婚罪？
这样，似乎可以得出张某的行为不构成重婚罪的结论。 理由如下。
首先，重婚是指“有配偶重婚或者明知他人有配偶而结婚的”行为，以先后成立两个以上婚姻关系为特征，前婚是法律婚姻，后婚既是法律婚姻又是事实婚姻。 而且，当后婚成立时，前婚的效力仍然持续着。 在这起案件中，小张和小陈的第一次婚姻当然以小张的变性结束。 也就是说，在张先生作为女性缔结第二次婚姻的时候，前婚的效力就结束了。 由此可见，张某的行为不符合重婚罪的构成要件，不能构成重婚罪。
其次，乍一看，张有一夫一妻，似乎破坏了为惩治重婚罪而维护的一夫一妻制度，但需要注意的是，重婚罪破坏的一夫一妻制度，意味着一人同时有两个配偶。 我认为这里的关键词是“同时”。 也就是说，两次婚姻必须同时有效。 即效力持续期间有交叉，才能构成重婚罪。 在这个事件中，小张的两次婚姻，不是同时的，而是前后有效的。 如果小张在“他”的时候有妻子，在“她”的时候有丈夫，觉得小张破坏了一夫一妻制，那么小张不同时也会觉得他、她。 这显然是荒谬的。 因此，张某并没有破坏一夫一妻制，也没有侵害重婚罪的客体。
另外，从刑法介入产生的实际结果来看，认定张某犯有重婚罪也是不妥当的。 如果小张被判重婚罪，前妻陈先生能从中得到什么？ 由于丈夫已经成为女性，现在的变性手术是不可恢复、不可逆转的，所以第一次婚姻的自然基础和生理基础已经不存在，打破镜子的可能性为零。 对于张某新结婚的家庭，1980年最高人民法院《关于军事法院判处的重婚案件其非法婚姻部分由谁判决问题的电话答复》规定：“非法结婚是构成重婚罪的前提，法院在判决重婚案件的同时，判决书中应当载明非法结婚的解除，不是刑事诉讼附带的民事诉讼问题。” 也就是说，小张一旦被判重婚罪，小张的第二次婚姻就成了重婚案的“非法婚姻”，法院在判决书中宣布解除，小张可能幸福的第二次婚姻也遭到了破坏。 仅仅为了惩罚行为人在第一次婚姻中的错误，就必须以拆散第二次婚姻为代价吗？ 我认为这不妥当。
最后，我们认为，刑法不干预并不意味着民法一定会无所作为。 刑法基于自身谦抑性原则，对张某的行为不进行刑法上的谴责，但这并不意味着张某没有过错。 相反，由于张某的行为在道德上是可谴责的，有人甚至要求将张某的这种行为犯罪化，因为张某不负责任地抛弃前妻离家出走，在未告知前妻的情况下与其变性他人结婚，给自己的第一次婚姻造成致命伤害。 小张变性中止婚姻的行为，与自然死亡中止婚姻的不同点在于，小张在其中有意志自由，有过错，第一次中止婚姻侵犯了前妻的权利，严重伤害了前妻。 因此，虽然小张的行为不构成重婚罪，但在本案涉及的民事诉讼中，在夫妻共同财产分割、子女抚养等问题上，应该向有利于小张的方向倾斜，在一定程度上，陈先生认为也可以要求小张赔偿精神损失。
四.法律解释，罪与非罪两次过滤
法律解释是法律适用的前提，但我国对于变性人婚姻问题的立法空白，给了法律解释很大的空间。
首次过滤-类推适用《民法通则》关于自然死亡的规定。 本案的核心问题是，婚姻关系由于夫妻一方变性，当然结束了吗？ 对此，我国的《婚姻法》没有明确的规定。 如果没有符合特别法的规定，应该寻找普通法的规定。 《民法通则》第九条规定：“公民自出生至死亡具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
“权利能力”是法律对自然人进行民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格和一般法律前提，由此可见，婚姻的成立当然也是以双方具有相应民事权利能力为前提的。 自然死亡罪的直接法律后果是权利能力的丧失，婚姻成立的基础也丧失，婚姻当然终止。 也就是说，双方都活在这个世界上，是婚姻存在的自然基础之一。 同样，由于我国目前不承认同性婚姻，双方性别互不相同也是婚姻成立的自然基础之一。 根据上述类推适用的思维模式，认为自然死亡和变性对婚姻的终止具有相同的法律意义，都造成了婚姻存在的自然基础的丧失，因而两者应该具有相同的法律效果，即婚姻的当然终止。 小张的第一次婚姻是在“他”成为“她”后结束的，所以也就没有所谓的重婚问题。
第二次过滤— 《刑法》第13条但本规定的适用。 当然，笔者认为“第一层过滤器”构建得不够严密，可能不会得到任何人的同意。 那么，如果第一层过滤器没能阻止嫌疑人张犯罪化的话，第二层过滤器— 《刑法》第13条但书也有规定。 我国《刑法》第13条规定了犯罪的定义，传统上认为这实质上是一种形式上统一的犯罪定义。 其中，但是，本条规定“但是，情节明显轻微危害较少的，不认为是犯罪”。 在综合考虑本案情况和刑法干预可能后果的基础上，张某的行为不应犯罪化，而应受刑法谴责，因此，《刑法》第13条但书规定的适用成为犯罪的一种可能途径，张某的行为未达到刑法要求的社会危害性，情节也“明显偏轻”
五.法里法外：若干问题的探讨
据透露，该案反映了相关法律的滞后。 虽然变性手术逐渐为人们所理解和认可，但婚姻等相关法规对这一特定人群尚未做出具体规定； 另外，同性能否结婚的问题也亟待解决。 如果法律不能及时协调当今社会发生的新事件，我们可以根据法律的精神、原则和社会公序良俗来处理。 变性手术的出现带来的影响是深远的，面对科技快速发展带来的法理和伦理混乱，我们一方面要让法律跟上时代的步伐，另一方面要不断提高理论研究水平，通过正确合理的学理解释，真正达到法学经世实用的效果
资料来源：刑事备忘录
